Site Loader

Hepimizce bilindiği üzere, ülkemizde Covid-19 salgını dolayısıyla idare tarafından birtakım tedbirlerin alınması zorunluluğu doğmuştur. Bu süreç içerisinde İçişleri Bakanlığı tarafından birden çok genelge yayımlanmış, gereğinin yapılması üzere 81 il valiliklerine bunlar gönderilmiştir. Her şeyden önce belirtelim ki, genelgeler icrailik özelliğini taşımazlar. İcrailik ise bir idari işlemin, ilgili makamından sadır olmasıyla birlikte hukuk aleminde sonuçlarını doğurmasını ifade eder1Kemal Gözler, Gürsel Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2019, s. 251 vd.; Oğuz Sancakdar, Lale Burcu Önüt, Eser Us Doğan, Mine Kasapoğlu Turhan, Seyhan, İdare Hukuku Teorik Çalışma Kitabı, Ankara 2019, s. 272 – 273. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu md. 14/f.3-d bir idari işlemin idari davaya konu olabilmesi için bu işlemin “kesin ve yürütilebilir bir işlem” olması gerektiğini belirtmektedir, böylelikle icrailik, işlemin iptal edilmesi yönünden önem taşımaktadır2Gözler – Kaplan, s. 252. Genelgeler ise kural olarak icrai değildir3Sancakdar, s. 315; Gözler – Kaplan, s. 271; Mutlu Kağıtçıoğlu, İdari İşlemin İcrailiği, TBB Dergisi 103 (2013):280; Mustafa Gündüz, Türk Hukukunda İcrai Nitelikte Olmayan İşlemler , Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Haziran 2016, s. 90 . Ancak Danıştay’ın bunun aksine olan kararları da bulunmaktadır4Danıştay 15. Dairesi E. 2013/3390, K.2015/1374, T. 11.03.2015 (kazanci.com.tr). Görüleceği üzere icrai nitelikte olmayan bu işlemler yalnızca, il valililerine yönelik emirler niteliğindedir. İdarenin bütünlüğünü sağlayan unsurlardan biri olan hiyerarşi, kanunen düzenlenmemiş olsa dahi, aynı tüzelkişilik içinde bulunan kimseler arasındaki derecelendirmeyi ifade etmektedir. Buna dayalı olarak üst makamdaki (amir) kimse, astına (memur) emir verebilme yetkisine sahiptir. İşte bu genelgede idarenin iç düzen işlemlerinden olup valiliklerin alması gereken tedbirlerin ne olduğunu belirten emirlerdir. O halde, marketlerde veya bir tabela asma zorunluluğu hisseden tüm işyerlerindeki “İçişleri Bakanlığınca Alınan Tedbirler Gereği” gibi ifadeler hukuksal anlamda yanlıştır. Bu tür ifadeler yalnızca tabelalarda değil, kıymetli hukukçuların eserlerinde de görülmektedir.

Öte yandan, esasa geçildiği zaman incelenmesi gereken husus idari işlemlerin unsurlarında sakatlık olup olmadığıdır. İdari işlemler yetki, konu, şekil, sebep ve amaç olmak üzere beş unsurdan oluşur. Bununla beraber usul unsuru da idari işlemlerin unsurları arasında gösterilmektedir5Gözler – Kaplan, s. 305 vd.. Bir idari işlem mahkeme tarafından denetlenmeden işlemle ilgili olarak önce dış hukukilik denetimi ardından iç hukukilik denetimi yapılır, dış hukukilik denetimi idari işlemin dış dünyadaki görünümüne ve varlığına ilişkindir, bu nedenle yetki ve şekil unsurlarını kapsarken, iç hukukilik denetimi diğer unsurları kapsar. Eğer işlem zaten dış hukukilik yönünden aykırılık taşıyorsa, iç hukukilik denetimine hiç gerek yoktur. Her şeyden önce yetkiye bakmak gerekir, zira kamu hukukunda yetkisizlik asıl, yetki istisnadır6Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa 2018, s. 344 ve 346, 347. Bu durumla ilgili somut bir örnek olarak 21.03.2020 tarihinde 81 il valiliklerine gönderilen ve 65 yaş üstü kimselerin sokağa çıkmasının yasaklanmasına yönelik karar alınmasının gerekliliğini vurgulayan genelgeyi ele alalım. Genelgede, valilerin 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu md. 11/C ile 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu md. 27 ile 72 dayanarak bu kararı alabileceği belirtilmiştir. İl İdaresi Kanunu’nun 11. maddesinin C fıkrasında: “İl sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir. Bunları sağlamak için vali gereken karar ve tedbirleri alır. ” denmiştir. Öte yandan Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 27. maddesinde ise: ” Genel Sağlığın Korunması Meclisleri bölgenin sağlık durumunu daima göz önünde tutarak şehir ve kasaba ve köylerin sağlık durumunu iyileştirilmesine ve mevcut sakıncıların giderilmesine yarayan önlemleri alırlar. Başkasına geçen ve bulaşıcı hastalıklar hakkında bilgileri düzenlerler, bulaşıcı ve toplumsal hastalıklardan korunmanın çareleri ve sağlıklı bir yaşamın faydaları hakkında halkı bilgilendirirler ve bir bulaşıcı hastalığın baş göstermesi halinde hastalığın giderilmesi için alınan önlemlerin yerine getirilmesine yardımcı olurlar(Günümüz Türkçesiyle).” denmiştir. Bu maddeler şüphesiz idareye yetki vermekte ise de bu yetkinin kapsamının ne olduğu belirsizdir, yukarıda da belirttiğimiz üzere idarenin bir konuda yetkili olup olmadığı konusunda tereddütte düşülürse yetkisiz olduğuna dair yorum yapılır. Nitekim idare için sıfat-ı arıza yetkili olmaktır. İl İdaresi Kanunu md. 11/C açısından düşünülecek olursa burada zikredilen, kolluğun varoluşun amacından kaynaklanan birtakım yetkilerdir, zira kolluğun (burada bahsettiğimiz kolluk adli kolluk ya da suç kolluğu olmayıp kamu düzeninin korunmasını, suç işlenmesinin önlenmesini amaçlayan idari kolluktur.) amacı kamu düzeninin sağlanması, bozulması halinde ise bunu getirmektir7Gözler-Kaplan, s. 524; Sancakdar, s. 669. Ancak görüleceği üzere burada sağlığa dair herhangi bir yetki yer almamaktadır, dolaylı yorumlara veya kıyaslara da kamu hukukunun tabiatı çoğunlukla müsaade etmemektedir8Gözler, Hukuka Giriş, s. 363.

Duruma ilişkin değerlendirilmesi gereken diğer bir konu ise, 2001 yılında değişen Anayasamızın 13. maddesidir. Anayasanın 13. maddesi temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlandırılabileceğini belirtilmiş, bunun koşullarını hüküm altına almıştır. 2001 yılındaki değişiklikten önce, bir temel hak ve hürriyetin yalnızca kanunla sınırlanabileceği ve belirtilen diğer şartların yanı sıra bunun kamu yararı, kamu düzeni, genel sağlık, genel ahlak, milli güvenlik gibi genel sebepler ile yapabileceği belirtiliyordu 9Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa 2019, s.125. Ne var ki, 3 Ekim 2001 tarihindeki değişiklikle beraber genel sebepler ortadan kalkmış ve ilgili hakkın maddesindeki sebeplere dayanılarak bir sınırlama getirileceği öngörülmüştür, bu da haliyle mevcut Anayasamızda sınırlama sebebi olmayan haklar açısından tartışmalı ve tuhaf bir durum yaratmaktadır (Anayasamızın 48. maddesinde düzenlenen çalışma ve sözleşme yapma hürriyeti için özel herhangi bir sınırlama sebebi görülmemiştir, o halde herkes rahatlıkla eroin satabilmelidir.). Özellikle yürürlüğe girdikleri tarihler itibariyle oldukça eski olan Umumi Hıfzısıhha Kanunu gibi kanunlar, kendiliğinden ve tereddütsüz bir şekilde Anayasaya aykırı hale gelmişlerdir. Örneğin Umumi Hıfzsıhha Kanunu, kişilerin belirli bulaşıcı hastalıklar nedeniyle karantinaya alınmasına cevaz veren hükümler içermekte ise de(72. ve 73. maddeler), böylesi bir kamu müdahalesi kişiyi hürriyetinden yoksun kılacağından, yapılacak müdahalenin Anayasanın 19. maddesindeki koşullara uygun olması gerekir. Anayasanın 19. maddesi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Kanunla gösterilecek merci tarafından kişi hürriyetinin sınırlanabileceğini fakat her halükarda hakim kararının gerektiği ifade edilmiştir. Ne yazık ki, Umumi Hıfzısıhha Kanunu bu duruma yönelik bir düzenleme içermemektedir. Bu halde yapılması gereken 2002 yılında yürürlüğe giren Türk Medeni Kanunu’nun 432. maddesindeki hükümlere uymak ve bu kişileri hakim kararı ile gerektiği takdirde özgürlüklerinden alıkoymaktır.

Bu bilgiler ışığında, valiliklerce alınan kararların kişi hürriyetini sınırlandırmakla kalmadığı, üstüne üstlük seyahat özgürlüğünü de sınırladığı bir gerçektir10Seyahat özgürlüğü ile kişi hürriyeti arasında bir bağ bulunsa da, yoğunluk yönünden birbirlerinden ayrıldıkları ifade edilmektedir. Kişi hürriyetinin sınırlanmasında kişinin hareket serbestisinden yoksun kalması söz konusu iken, seyahat hürriyetinde kişilere belirli bir hareket marjı bırakılmakla beraber bunu kısıtlanmaktadır. Geniş bilgi için bkz: Tolga Şirin, “Tehlikeli Salgın Hastalıklarla Hukuksal Mücadeleye Anayasal Bir Giriş”, s.15.. Kişi hürriyetinde olduğu gibi, seyahat özgürlüğünün de sınırlanması belirli sebeplere bağlıdır. Bu sebepler ise suç soruşturması, kovuşturması, ve suç işlenmesini önlemektir. Genel tablodan görüleceği üzere Devlet, yetkisi olmasa dahi kamu sağlığını korumak adına birtakım tedbirler almaktadır. Burada sıkıntılı durum, her ne kadar Anayasamızın 19. maddesinde bu duruma bulaşıcı hastalıklar bakımından değinilmiş olsa da uygulamada hem kanuni dayanaktan yoksun olarak, hem de kapsamına herkesi alacak şekilde tedbirler getirilmektedir. Yukarıda da değindiğimiz üzere kişi açısından daha güvenceli ve korunaklı bir yöntem olan TMK hükümlerine başvurulması doğru çözüm olacaktır. Ya da daha da çözüm odaklı olunacaksa, olağanüstü hal ilan edilip bu mesele kökten çözülmelidir.

KAYNAKÇA

  • GÖZLER, Kemal, Gürsel Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2019.
  • GÖZLER, Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa 2019.
  • GÖZLER, Kemal, Hukuka Giriş, Bursa 2018
  • GÜNDÜZ, Mustafa, Türk Hukukunda İcrai Nitelikte Olmayan İşlemler, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Haziran 2016.
  • KAĞITÇIOĞLU, Mutlu, İdari İşlemin İcrailiği, TBB Dergisi 103 (2013):280.
  • SANCAKDAR, Oğuz, Lale Burcu Önüt, Eser Us Doğan, Mine Kasapoğlu Turhan, Seyhan, İdare Hukuku Teorik Çalışma Kitabı, Ankara 2019.
  • ŞİRİN, Tolga, Tehlikeli Salgın Hastalıklarla Hukuksal Mücadeleye Anayasal Bir Giriş, 2020

Post Author: Hasan Serat Gökçek

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir